Friday, March 22, 2013

박정근 5차 공판기록 2012/7/19 (4/6)

1. 변호인 주심문 - 밤섬해적단 권용만 
2. 검찰 반대심문 - 밤섬해적단 권용만 1/2
3. 검찰 반대심문 - 밤섬해적단 권용만 2/2
4. 변호인 주심문 - 박경신 교수 1/2
5. 변호인 주심문 - 박경신 교수 2/2
6. 검찰 반대심문 - 박경신 교수

(4) 변호인 주심문: 박경신 교수

16:08
(박경신 교수 증인심문 시작)
판사(판): 다음 증인 박경신씨?
(밖에 있어서 불러오느라 잠시 쉼)
16:11
(박경신 착석)
판: 진행하세요
이광철 변호사(변): 이번 증인은 이 사건을 경험한 입장은 아니고, 연구분야의 전문 식견을 듣기 위해 불렀습니다. 학자적 양심으로 대답해 주시기 바랍니다.
(우선 학력, 변호사자격, 교수임용, 외부강의, 시민단체 활동, 방통위 심의위원 경력 확인)
변: 미국의 표현의 자유와 국가안보의 대립에 대한 미국 학계와 연방대법원의 입장을 간단히 설명해 주십시오
박경신 교수(경): 국가안보 이유로 표현의 자유를 제한하는 법은 미국에서 '간첩법'으로 1910년대에 있었습니다. 이 법으로 전쟁반대, 징용반대 내용의 전단을 뿌린 사람을 처벌하려는 시도가 있었습니다. 그러다가 대법관 소수 의견으로 "명백하고 임박한 위험(Evident and Imminent Danger)"이 있는 행위여야 간첩법 규제 대상일 수 있다는 말이 나왔고, 즉 국가의 전쟁활동을 방해하는 물리적 결과를 명백하고 임박한 위험 수준으로 발생시켜야 처벌가능하다고 홈즈 대법관이 처음 주장했습니다.
그러나 당시에는 미국이 전쟁중이라 그러한 전단 살포 행위가 여전히 그러한 위험이 있다고 판결이 내려졌습니다.
1919년 Abrahams 사건 판결의 경우 거의 유사한 사실관계 즉 전단살포 행위였는데, 미국이 러시아혁명에 반대하는 군사개입을 해서는 안 된다는 내용이었습니다. 같은 홈즈 대법관이 미국의 러시아개입 반대 발언은 당시 미국은 독일과 전쟁 중이었으므로 전쟁을 방해하는 명백하고 임박한 위험이 없다고 소수의견으로 무죄 취지를 냈습니다. 이전 사건에서는 여전히 유죄 취지였는데 이번에는 바뀌었습니다.
그리고 1951년 사건에서 처음 '명백하고 임박한 위험' 이론이 다수 견해에 처음 등장했습니다.
이것은 한국 현재 국보법과 비슷한 사건인데요. 한국 국보법은 다른 나라의 국가안보에 관련된 법과 달리 실질적 위협 행위뿐 아니라 위협적이라고 해석되는 말까지 처벌하잖아요. 미국의 1951년 Dennis 사건이 바로 말까지 처벌하려는 시도였고, Douglas 대법관 소수의견에서 공산주의적인 내용의 전단을 살포했다고 해도 내용대로 무장혁명이 벌어질 명백하고 임박한 위험이 없다고 지적하였습니다.
1969년 사건에서는 정치적 주장이 불법적 행위로 물리적인 결과를 일으켜 그것이 명백하고 임박한 위험이 있는 것이 아니라면 처벌할 수 없다는 법리가 확립되었습니다.
그러면 얼마나 명백하고 임박한 위험이어야 처벌 가능하다는 것일까요.
예를 들어 미국에 폭탄소문법이 있습니다. 밀폐된 대중교통수단 즉 버스나 지하철은 밀폐돼 있지요. 거기에 폭탄을 장착했다는 발언은 그 발언 자체가 승객이나 운전자, 운용기관에 끼치는 영향이 명백하고 임박한 위험이라고 본 것입니다.
일단 밀폐된 공간에 폭탄이 있다는 말을 듣기만 하면 지적 판단이 불가능합니다. 본능적으로 소요 사태가 일어나지요. 항공기나 선박의 운용자는 회항을 시도할 것이 확실합니다. 그래서 명백하고 임박한 위험이 있는 것입니다.
이런 허위 소문은 명백하고 임박한 위험이 있으므로 처벌이 합헌이라고 판단되었습니다.
또 다른 예로, 불 꺼진 극장에서 누가 '불이야'를 외칩니다. 이게 1917년 사건입니다. 이런 상황에서는 사상의 자유 시장 작동이 불가능합니다. 누가 불이 안 났다는 점을 지적하거나, 누가 먼저 질서 있게 나갈까 이성적으로 판단하는 것이 불가능합니다. 그래서 사람들이 서로 밟고 다칠 수 있습니다. 그래서 이런 언사는 규제 대상입니다. 이것이 명백하고 임박한 위험의 구체적 사례입니다.
변: 국가안보에 대립된다고 무조건 위축시키자는 것은 아니고, 명백하고 임박한 위험이라는 법리에 따르는 것이죠
경: 예
변: 저서에 'SNS는 사회가 아니가 사교다'라는 소제목이 있는데요
경: 예
변: 의도가 무엇인지요. 법정이니까 간략하게 설명해 주시면 감사하겠습니다.
경: 트위터가 선거에 영향이 있다는 주장을 많이 하는데요. 이 소통방식에 대해 다른 학자들이 지나치게 무거운 함의를 두고 제대로 이해하지 못하는 경향이 있습니다. 그래서 트위터 등 SNS가 사회적 소통수단이라기보다 사교를 위한 수단이고, 가장 중요한 행위는 글쓰기가 아니라 팔로, 친구신청, 관계맺음 행위라고 말한 것입니다.
트위터를 예로 들면 불특정다수에게 전달하려는 의도가 아닙니다. 자신 및 자신과 과거부터 관계를 맺은 사람들 즉 팔로어에게만 전달하지요. 오프라인에 비유하자면 자신과 자신의 친구만 보는 것입니다. 그래서 사적 소통행위라는 것입니다. 물론 검색을 통해서 일부러 찾아서 볼 수는 있지만, 그것은 발신자의 정보전달 의도라기보다는 수신자가 찾아서 읽는 것입니다. 소통은 한 묶음으로 이루어지는 것이 아니라 말하기와 듣기가 합쳐서 이루어 집니다. 일반적으로는 그 두 단계는 하나로 통제가 되고 일반적인 대화에서는 발신과 수신이 동시에 발생합니다. 그런데 자신의 계정에 쓴 글을 팔로어가 아닌 사람이 일부러 찾아서 본 것은, 말하기는 내가 했지만 듣기는 그 사람이 일부러 한 것입니다. 누가 그 글을 봤다고 해서 반드시 발신자의 즉각적 배포 행위가 아닙니다. 단지 열람을 허용해 두었을 뿐입니다. SNS의 글은 다른 인터넷 서비스와 다릅니다. 법적 함의가 다르고요, 기본적으로는 사적 소통행위입니다. 
법을 적용할 때, 예컨대 공직선거법을 적용하는 것은 아주 적극적인 소통 행위에 대해서 합니다. 그러나 SNS는 친구끼리 하는 행위이고요, 친구 아닌 사람이 글을 봤다면 굳이 찾아와서 본 것입니다.
변: 트위터에 글을 올리는 것은 오프라인 친구끼리 만나 사사로이 이야기하는 것과 같다는 뜻인가요
경: 그렇습니다. 공직선거법 90조에서는 '문서, 도화를 통한 특정후보 지지'를 제재하는데, 트위터는 '문서'에 해당하지 않습니다. 과거 문자문화가 아닌 구술문화를 대체하는 것입니다. 전화통화나 술자리대화 내용이 트위터와 유사합니다. 요즘 화장실낙서가 줄어든 것도 그 때문입니다. 이와 같은 형식과 내용의 말이 트위터에 유통되고 있고 사교 일환으로 교환되는 것입니다. 법조항에 '문서'라고 규정한 것으로는 구술문화인 트위터를 처벌하는 것은 불가합니다. 
물론 과거 유신시절에는 그러한 것을 처벌하는 일도 있었지만, 일반적으로는 술자리, 식사 자리 등 공중으로 사라져 버릴 말을 한 것으로 처벌하지 않는데, 법이 사람의 구두생활까지 통제하는 것은 맞지 않다는 것입니다. 물론 기자회견 등 공적 자리는 예외이지만 화장실낙서, 친구 대화가 법적 통제대상이었던 적은 없습니다. 법은 언제나 최소한의 사적 공간을 남겨 줬고 트위터는 그 사적 공간에 해당합니다. 종종 사적 발언이 민사소송의 대상이 되는 건 '증거가 남아 있어서'인데, SNS 발언이 처벌되는 것은 그 전에 처벌되지 않은 영역까지 처벌되는 것입니다. 트위터에서는 과거 글이 빨리 사라지는데요, 검경도 이후에는 트위터의 발화 속도가 더 빨라지는 것을 본다면 구술대화와 같고 처벌 대상이 아니라고 인정해 줄 것입니다.
변: 국보법도 같은 문서/도화 표현물을 처벌대상으로 하니까 RT 등도 여기에 해당 안 되지 않나요
경: RT는 물론 창작 트윗도 구술문화이니까 처벌 대상이 아니라고 봅니다
변: 검찰의 리트윗도 처벌하는 이러한 트위터의 속성에 대한 견해 어떻게 평가하십니까
경: 트위터의 속성에 대한 경찰의 견해를 평가하자면, 최근의 타 언론학자들의 연구와 배치된다고 봅니다. 예를 들어 "Twitter on Crisis: Can We Trust What We RT?"라는 제목의 논문이 있었습니다. 이 논문은 2010년 칠레 지진에 관련된 트위터 글을 분석하여 일부 허위, 거짓 내용이 어떻게 유통되는지 보았습니다. 그 결과, 진실로 밝혀진 글은 멘션, 코멘트 달린 RT(이른바 구RT)를 많이 받았고, 그런 것의 95% 이상이 긍정적인 내용이었습니다. 허위 내용은 허위 사실로 완전히 밝혀지기 이전에도 50% 이상 부정적인 반응을 받았습니다.
즉 트위터가 정보를 걸러내는 기능이 있습니다. 실제 오프라인에 찾아가서 진위 여부를 확인해 보지 않아도, 트위터의 긍정적인 멘션과 RT코멘트의 비중을 통계적으로 보기만 해도 진실 여부 확인이 가능합니다. 트위터에 어떤 글이 있다고 해서 무조건적으로 긍정적인 반응이 나온다는 생각은 오히려 SNS가 진실을 걸러내는 기능을 간과한 것입니다. 
변: 사상의 자유 시장이 트위터에 구현되었다는 뜻인가요
경: 오히려 트위터에 더 잘 구현됩니다
변: 일종의 집단지성의 실현인가요
경: 그 표현은 제가 잘 쓰는 표현은 아니라서....
변: 멘션을 통해 진실을 필터링하는 과정이 헌법이 인정하는 표현의 자유로 옳은 말이 생존하는 환경을 구현한다는 뜻인가요
경: 제 의견과 비슷한 것 같습니다
변: 국내 유사연구가 있나요
경: 아직 한국에서는 경험적 연구가 없습니다
변: 리트윗은 단순 전파 행위인데 RT한 사람에게 표현의 진의 책임을 물을 수 있나요
경: 전재보도에 대한 면책이 있는데요. 명예훼손죄의 경우 전재자도 처벌하는 법리가 한국에서 적용되고 있지만, 판례로 명시적으로 인정되지는 않아서 구멍이 있는 부분입니다. 예를 들어 북한 언론이 '천안함 사건은 조작'이라고 한 것이 공중파에 보도되는데, KBS SBS MBC를 국보법으로 처벌하지 않습니다. 그 외에 정치인 뇌물 의혹 주장이 나왔는데 그것이 허위로 밝혀져도 그 주장을 전달한 검찰, 언론사 처벌하지 않습니다. 이것이 중립적 전달 원리인데요, 뉴트럴 레포따쥬(neutral reportage)라고 합니다. 말이 발생한 사건 자체가 뉴스거리인데, 그 뉴스를 전달했다고 전달자에게 원래 내용에 대한 책임이 있다고 보지 않습니다. 북한이 어떤 말을 한 것을 전달한 것이 국보법 위반이 아니라는 것이지요. SNS는 이러한 중립적 전달 성격이 더 강합니다. 사적 소통이고 구술행위이기 때문입니다. 2012년 4월에 미국 변호사가 쓴 논문이 '트위터 글은 명예훼손 적용 안 된다'는 취지의 결론을 내렸는데, 트위터에서 본다고 진실이라고 믿을 리가 없기 때문에 아예 면책을 주장한 것입니다. 이것은 단지 한 사람의 가설이 아니라, 판례로 받아들여지고 있습니다.
2011년 뉴욕주 법원은 특정 기업이 인종차별적 채용을 한다는 주장이 담긴 대량발송 메일에 대해, 근거, 통계가 전혀 제시되지 않은 주장이므로, 체계적 근거가 없는 것이 확실하므로 사실적시가 없어도 견해의 영역이므로 무죄라고 보았습니다. 한국 법도 개인 견해 영역은 명예훼손죄를 적용하지 않습니다. 그러므로 트위터 글은 명예훼손죄에 해당하지 않습니다.
2012년 4월 Bland vs. Robert 사건도 트위터의 RT와 유사한 Facebook의 Like를 누른 것을 '표현'으로 볼 수 없다는 판결이 나왔습니다. 특정 게시물에 Like를 눌렀다고 해서 특정 인물에 대한 법적판단을 달리하는 법적 근거가 되지 못한다는 판결이었습니다.
요즘 언론인 등 트위터 프로필에 "RT not endorsement"라는 말이 많이 나옵니다. RT가 승인을 의미하지 않는다는 이런 말이 외국 언론인 사이에 많이 확산되고 있습니다. 좋아해서, 추천, 승인, 보라고 하는 의도가 아니라, 그저 친구들에게 좋든 싫든 한번 보라고 제시하는 것뿐이라는 입장이지요. 
변: 인터넷 주소를 링크 인용한 것도 같은 법리로 보나요
경: 그렇습니다. 한국 대법원 판결도 저작권법상으로 링크 인용을 저작권 침해로 보지 않습니다. SNS에서 금방 검색도 어려워지는 발언은 문자생활이 아니라 구술생활의 일부로 불법게시물 링크한 것을 불법행위로 볼 수 없습니다.
변: 트위터는 사적 소통이니 RT, 링크는 사회적 유해성이 없다는 것인가요
경: 유해성이 있을수도 없을 수도 있겠습니다만, 일반적으로 지금까지의 법리는 '문서와 도화'라는 특정 소통행위만 처벌합니다. 1차 혁명이 문자의 발명, 2차 혁명이 인쇄술의 발명이라고 보는데, 2차 혁명인 인쇄물은 글로 써서 돌려볼 수 있기 때문에 규율 대상이 되었습니다. 그러나 트위터는 이에 해당되지 않는 구술생활입니다. 구술생활을 규율하는 법도 물론 있습니다. 예를 들어 모욕죄는 당시 상황에 대해 통제하는 예외적인 법입니다. 문서의 발생을 위법요건으로 하넌 법에 트위터를 적용하는 것은 맞지 않습니다.
변: 교수님 저서에서 방통위 심의 제도를 비판하시면서 SNS 심의는 내용심의가 아니고 친구심의라고 하셨는데요.
경: 한국인들이 이용하는 SNS가 외국 서비스이기 때문에 불법적인 내용을 직접 차단하고 삭제하는 것이 불가능합니다. 그냥 특정 계정을 통째로 KT같은 통신사에 차단 요청을 하는 것입니다. 그 결과가 그렇습니다. 예를 들어 제가 북한 조평통 계정을 팔로한다면 내 계정에서 다 보입니다. 그 때문에 내 계정이 차단 대상이 된다면 제가 쓴 다른 글도 차단됩니다. 내용이 아니라 그것의 팔로어들까지 차단당하는 것이죠. 박정근의 글은 박정근씨 계정뿐 아니라 박정근씨의 팔로어 타임라인에 다 뜹니다. 그 내용은 다 등가입니다. 만약 법을 공평하게 적용한다면, 박정근씨의 팔로어들 모두를 불법 게시로 처벌해야 하는 셈입니다. 그러므로 트위터에 대해 법을 적용한다면 상상 안 되는 결과가 예상되는 것이지요.
16:55

No comments:

Post a Comment